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Was Arbeitgeber und Arbeitnehmer über eine Freistellung wissen müssen

Veröffentlicht am 04.11.2020 von Henrik Jasek
Freistellung
Wird ein Beschäftigungsverhältnis ordentlich gekündigt, greifen Arbeitgeber häufig zur Massnahme der Freistellung. Damit wird der Arbeitnehmer wie bei einer fristlosen Kündigung unverzüglich von seiner Tätigkeit entbunden. Ein Grund dafür ist, dass der Arbeitgeber weitere Kontakte zu Kunden und Geschäftspartnern unterbinden will, wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel zur Konkurrenz wechseln oder sich konkurrenzierend selbstständig machen will. Allerdings hat der Arbeitgebende in diesem Fall den vorherigen Lohn bis zum Ende der Kündigungsfrist weiter zu entrichten.

Manchmal wünscht aber auch der Arbeitnehmende eine Freistellung, etwa wenn persönliche Motive vorliegen und die weitere Zusammenarbeit mit Vorgesetzten und Kollegen problematisch würde. Dies kann jedoch nicht ohne Zustimmung des Arbeitgebers passieren. Ein rechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Freistellung besteht nämlich nicht.

 
Bedarf die Freistellung einer besonderen Form?
Es gibt im Schweizer Obligationenrecht (OR) keine ausdrückliche Regelung bezüglich der Form einer Freistellungsvereinbarung. Sie wird in der Rechtsprechung als Teil des Weisungsrechts gesehen, wo aber auch keine explizite Formvorschrift genannt wird (vgl. Art. 321d OR). Es ist jedoch aus Beweisgründen empfehlenswert, eine Freistellung schriftlich zu vereinbaren, deren Rahmenbedingungen niederzuschreiben und die Vereinbarung durch beide Parteien unterzeichnen zu lassen. Sofern der eigentliche Arbeitsvertrag für jede Änderung und Ergänzung die schriftliche Form verlangt, ist diese zwingend erforderlich, da die Freistellung selbst eine Änderung darstellt.
 
Sollte eine Freistellung durch den Arbeitgeber vorbehaltlos erfolgen?
Eine Freistellung ohne Vorbehalt ist mit Vorsicht zu geniessen. Der Arbeitgeber fährt in der Regel besser damit, sie an bestimmte Bedingungen zu knüpfen, denn ansonsten ergeben sich folgende Konsequenzen:

1. Er muss während der Zeit weiterhin den vorherigen Lohn zahlen, ohne dass der Arbeitnehmer dafür eine Gegenleistung erbringt,
2. Der Arbeitnehmer muss sich während der Kündigungsfrist keine andere Stelle suchen.
3. Sämtliche Urlaubsansprüche und Überstunden müssen am Ende des Beschäftigungsverhältnisses abgegolten werden.
 
Die Klärung gewisser Punkte in einer schriftlichen Freistellungsvereinbarung ist deshalb ratsam.
 
Diese sieben Punkte sollten Arbeitgeber überdenken
1. Zu welchen Lohnzahlungen ist der Arbeitgeber während der Freistellung verpflichtet?
Für die Zeit der Freistellung hat der Arbeitnehmende Anspruch auf den gleichen Lohn, als wenn er arbeiten würde. Gab es zuvor starke Schwankungen bei der Entlohnung, ist der Durchschnitt der letzten sechs oder zwölf Monate zu berechnen. Ergänzt werden müssen die Zahlungen um den 13. Monatslohn, Provisionen, pauschale Spesen, Trinkgelder usw.
 
2. Ist eine Teilung der Freistellungszeit möglich?
Normalerweise stellen Arbeitgeber scheidende Mitarbeiter vollständig frei. Es ist aber auch eine Freistellung auf Abruf möglich. Oder der Arbeitgeber verlangt, dass ein laufendes Projekt noch abgeschlossen werden muss, bevor die Kündigungsfrist endet. Arbeitnehmende können dann nicht frei über diese Zeit verfügen und dürfen auch noch keine neue Tätigkeit aufnehmen. Eine Vereinbarung über die Freistellung sollte deshalb festhalten, ob diese teilweise oder vollständig gewährt wird.
 
3. Kann der Arbeitgeber eine Kompensation von eventuellen Überstunden anordnen?
Das Unternehmen kann eine Überstundenkompensation nicht einseitig verfügen, sondern muss sich dafür die Zustimmung des Mitarbeiters einholen. Sofern keine andere vertragliche Abmachung vorliegt, sind die Überstunden mit dem gesetzlichen Zuschlag von 25 Prozent am Ende des Arbeitsverhältnisses auszuzahlen.
 
4. Lassen sich Urlaubszeiten kompensieren?
Bezüglich der Kompensation von Ferien kommt es häufig zu Streitigkeiten und Verhandlungen vor Gericht. Es gibt ein Urteil des Bundesgerichts (BGE 128 III 282 E.4), in dem festgestellt wird, dass eine Kompensation auch ohne Anweisung des Arbeitgebers möglich ist, wenn die Dauer der Freistellung den restlichen Anspruch auf Ferien deutlich überschreitet. Aus seiner Treuepflicht heraus muss der Arbeitnehmende dies akzeptieren. Es wird dem Arbeitgeber aber trotzdem angeraten, eine entsprechende Anordnung zu treffen.
 
Eine Kompensation des Ferienbezugs wird jedoch unnötig, wenn der Arbeitnehmende die Zeit der Freistellung für eine neue Stellensuche benötigt. Ähnliches gilt bei einer Freistellung auf Abruf. Sicher geregelt ist, dass nicht kompensierte Ferienzeiten am Ende des Beschäftigungsverhältnisses vom Arbeitgeber ausbezahlt werden müssen.
 
Das Arbeitsgericht Zürich hat zu dieser Thematik eine Faustregel vorgegeben. Wenn die Dauer der Freistellung mindestens dreimal länger ist als der noch offene Urlaub, gilt dieser als kompensiert. Es gibt jedoch Ausnahmen, so dass in der Praxis jedes Mal der Einzelfall zu prüfen ist.
 
5. Darf der freigestellte Mitarbeiter während der Kündigungsfrist eine neue Stelle antreten?
Ist die Freistellung durch den Arbeitgeber vorbehaltlos erfolgt, darf der Arbeitnehmende bereits während der Kündigungsfrist eine neue Stelle antreten, sofern er nicht in Wettbewerb zum alten Arbeitgeber tritt. Er muss diesen jedoch auf Grund seiner Treuepflicht unverzüglich darüber informieren und auch sein neues Gehalt offenlegen. Denn der bisherige Arbeitgeber hat das Recht, seine Zahlungen mit dem neuen Verdienst zu verrechnen.
 
6. Wird das Arbeitsverhältnis durch Krankheit verlängert?
Die Zeit der Freistellung wird verlängert, falls der Arbeitnehmende in dieser Zeit erkrankt oder einen Unfall hat und dies bis zu seiner Genesung. Er muss seinen Arbeitgeber in solchen Fällen umgehend benachrichtigen und ihm auch den voraussichtlichen Zeitpunkt der Genesung mitteilen, damit die Verlängerung der Freistellung berechnet werden kann. Der Arbeitgeber hat dabei die Möglichkeit, die Freistellung zurückzunehmen.
 
7. Hat der Arbeitnehmende einen Beschäftigungsanspruch?
Wenn ein Mitarbeiter durch den Arbeitgeber freigestellt wird, hat er nach mehrheitlicher Meinung keinen Anspruch auf eine Beschäftigung. In bestimmten Berufsgruppen kann die Nichtbeschäftigung für den Betroffenen jedoch ein erheblicher Nachteil sein, wenn er durch Untätigkeit aus der Übung kommt. Dies gilt zum Beispiel für Künstler, Chirurgen oder professionelle Sportler. In solchen Fällen kann die Freistellung zu einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte kommen.
 
Fazit: Eine Freistellung sollte schriftlich vereinbart werden
Im Interesse beider Parteien - Arbeitgebende und Arbeitnehmende - sollte eine Freistellungsvereinbarung mit ihren Rahmenbedingungen immer schriftlich fixiert und unterzeichnet werden, um sich im Zweifelsfall darauf berufen können.